一個學法律出身的碼農看快播案

　　網上最近流傳非常廣泛的一個菜刀的段子，還被人做成了周星馳的視頻，韓老師的文章中批評了這種比喻的不恰當，認為 “菜刀和快播軟件不同，因為制造菜刀的人在將菜刀出手之后，不可能再支配之后的菜刀如何被使用。…… 但快播公司仍然可以隨時支配客戶端上該軟件再網絡上的使用”。

　　我這里另外再舉一個比喻，快播公司的作用相當于快遞公司，視頻網站相當于音像店，用戶購買了視頻光盤，音像店通過快遞發(fā)送給用戶。結果公安機關查抄了快遞公司的倉庫，發(fā)現(xiàn)了光盤中有淫穢視頻，然后以”傳播淫穢物品牟利罪”起訴快遞公司。大家一定會覺得很荒唐吧?而這里快遞公司對傳輸過程中的光盤也是有支配權的。

　　那二者的本質區(qū)別在哪里呢?

　　先討論下互聯(lián)網給信息傳遞帶來的變化

　　信息的復制成本趨近于零

　　復制版和原版的絕對一致

　　計算機互聯(lián)網帶來的這兩點變化，完全打破了傳統(tǒng)的”信息”的概念。傳統(tǒng)的信息必須附加在具體的介質上，傳遞信息相當于傳遞介質。所以信息傳播和物權變更是關聯(lián)在一起的。但是互聯(lián)網時代不一樣了，信息的復制成本趨近于零，成本主要是帶寬和存儲了。于是各種技術創(chuàng)新都通過利用第二個特性來降低傳輸和存儲成本。

　　如何降低傳輸成本?為什么說緩存應該等同于網絡傳輸?

　　既然復制版和原版是絕對一致，為什么不通過就近復制的方式來降低傳輸成本呢?于是出現(xiàn)了代理緩存，CDN(內容分發(fā)網絡)，P2P等降低傳輸成本的解決方案。

　　上圖表示有兩個用戶A，B請求資源W

　　如果加上緩存C，用戶A，B請求資源的時候，實際上原始資源被緩存在離用戶比較近的地方，然后將緩存發(fā)送給用戶。常見的緩存主要是代理緩存和CDN。

　　代理緩存

　　當前大多數(shù)運營商為了降低網間結算成本，都會使用代理的方式緩存一部分用戶數(shù)據，降低熱點內容的帶寬消耗。

　　CDN 大多數(shù)網站都使用的內容分發(fā)方式，將熱點資源比如圖片，視頻等通過CDN發(fā)送到離用戶最近的節(jié)點，提高用戶體驗。

　　如果是P2P模式，用戶A請求到資源后，當用戶B請求時會了解到數(shù)據已經在離自己最近的地方A處有了，所以可能直接從A處獲取了。這是大多數(shù)P2P客戶端的工作方式，用戶在下載的同時也承擔了傳輸?shù)娜蝿铡?/p>

　　快播是混合了P2P和緩存技術的解決方案(PS2P)，這次被查的服務器就是和網聯(lián)光通小區(qū)寬帶合作的服務器。

　　用韓友誼老師的話說就是：

　　由于視頻在快播公司的服務器上形成存儲，而此種存儲又可以被其他客戶端調取。…… “打開”不是傳播，”存儲”也不是傳播，但允許他人”調取”就是不作為的傳播了。

　　如果按照這個邏輯，所有的CDN或者運營商緩存服務，甚至使用P2P的個人，都有可能承擔”傳播”的責任了。再按照司法解釋的十個視頻量刑標準，隨便找個人查封了他的電腦，問下有沒有使用過P2P工具，很多人都足夠觸判刑了吧?

　　所以這里重新再聲明一次上次的論述，網絡傳輸中的緩存應該等同于網絡傳輸，而不應該被視為傳播。

　　快播在互聯(lián)網里的角色到底是什么?應該承擔什么樣的監(jiān)管責任?

　　快播的角色是視頻加速服務提供商，是一種幫助視頻網站提高用戶體驗的中立技術服務，不是司法解釋中的內容提供站點。 相當于司法解釋里的電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者，法律責任來源于監(jiān)管責任，而不是傳播責任。即便是涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，量刑標準也應該是按接入的網站數(shù)以及涉及的非法收入來定，而不能是視頻內容的個數(shù)。

　　之所以強調這點是因為當前互聯(lián)網創(chuàng)業(yè)建站過程中需要依賴各種各樣的中立技術服務:

　　運營商提供的網絡服務

　　機房主機托管服務或者云服務商的云主機服務

　　短信服務

　　文件存儲分發(fā)需要各種云存儲服務以及CDN

　　郵件收發(fā)需要依賴郵件服務

　　如果要實現(xiàn)IM功能，要依賴各種IM云服務

　　如果自己不實現(xiàn)后端服務，要依賴各種BaaS(移動應用后端托管服務)

　　這里就不再一一列舉了，如果這些中立的服務提供商，對接入自己服務的站點內容承擔和服務站點同等的監(jiān)控監(jiān)管責任，比如云主機服務商要對所有主機上的內容負責，云存儲，CDN要對所有存儲到自己服務器上的內容負責，這等于給這些服務的創(chuàng)業(yè)者頭上懸了一把隨時會砍下來的劍，我覺得各位創(chuàng)業(yè)者還是考慮回家賣紅薯吧。

　　這個其實就牽扯到了刑法里的"中立的幫助行為"之爭。關于這個問題北大車浩的點評文章以及楚望臺律師關于快播案的七個問答里有專業(yè)論述，這里不再贅述。但中立的幫助行為入罪或者按照共犯處理，或者量刑標準不同，即便賣菜刀的有罪，也不能和砍人的一樣吧。

　　2015年11月1日開始執(zhí)行的刑法修正案(九)，直接將上一篇文章提到的司法解釋第六第七條作為法條固定下來，并且取消了司法解釋第七條的共犯要求，可以說比司法解釋更嚴苛。

　　第二百八十六條之一網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

　　第二百八十七條之二明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　但即便不考慮刑法的”法不溯及既往”，按照修正案九，快播案這次公訴方的起訴罪名以及量刑標準也非�；奶�。

　　從未來角度看

　　車浩老師的一句話說的非常好：

　　在今天這樣一個信息網絡的時代，類似的立法會不會給網絡服務商賦予過重的、實際上也難以承擔的審核和甄別的責任?會不會在網絡服務商與用戶之間滋生出一種相互監(jiān)督甚至敵視的關系?要求企業(yè)履行網絡警察的義務，這樣一個社會分工的錯位，最終可能會阻礙甚至窒息整個互聯(lián)網行業(yè)的發(fā)展。

　　那我們做一個對未來的推想：

　　所有的服務都運行在云上。

　　個人電腦以及設備也會云化，設備只承擔輸入輸出功能，不承擔存儲和計算，本地存儲只做緩存，任何人以自己的賬號登入任何設備，都可連接到自己的云桌面上。

　　設備以及屏幕的成本非常低廉，隨時隨地都有，用戶無需攜帶設備。

　　所有信息(電影，書籍，音樂等)都存儲在云端，除了創(chuàng)作者，其他人都是使用者，任何人可以獲取任意信息，按照使用量付費。

　　這個推想不是我自己發(fā)明的，是綜合了各家云廠商對云的展望以及凱文·凱利書中的觀點得來的。

　　如果要實現(xiàn)這個目標，首先要解決的問題就是我前面提到的：傳輸和存儲成本。

　　傳輸成本的解決一方面依賴硬件改進帶來的網絡帶寬的提升，但另外一方面也依賴我前面提到的代理緩存，CDN(內容分發(fā)網絡)，P2P，以及快播這種混合模式。

　　存儲成本的解決方案就是當前各種云盤的解決方案，通過信息的唯一編碼(hash tag)，來標志信息，降低冗余的存儲，節(jié)省存儲成本。

　　所以個人認為這兩方面的任何一種改進嘗試都是有價值的。誠然，快播會被人利用來傳播淫穢視頻，云盤也會被人用來存儲非法信息，但不能因噎廢食，車浩老師的擔憂并非杞人憂天。

　　為什么為快播辯護?

　　作為一個和快播沒什么利益關系的碼農，為快播辯護并不是說快播做的就是對的，就是好的，而是說快播“罪”不至“刑”。公訴方這次證據采集粗糙，適用法律錯誤，量刑標準隨意，技術問題無知。希望通過這次案例，司法機關能梳理清楚云服務提供商，內容提供商，用戶之間的權利和責任，完善電子證據的采集以及鑒定流程。

　　在舉國互聯(lián)網+的時代，云服務是互聯(lián)網創(chuàng)業(yè)的基石和加速器。PC時代，中國互聯(lián)網落后于國際互聯(lián)網，移動時代，中國互聯(lián)網逐漸趕上，能否領先就看云時代了。